一、背景案例

    犯罪嫌疑人荀某于2017年10月12日以招聘厨师为由将被害人陈某骗至宝鸡，并将陈某带至本市一传销寝室内，期间陈某被以收手机、看管等方式限制人身自由，这一过程荀某并未参与，但在期间有去劝说过陈某加入传销组织。2017年10月19日，在陈某拒绝购买产品加入传销组织的情况下，另一寝室的孙某、罗某、文某、木某、王某等人与荀某一起，将被害人带至郊区山坡一简易木棚内，以荀某、木某望风，孙某、罗某对陈某脚踹肘击并要求做深蹲、捡拾未燃尽炭火，强迫陈某以开车将人撞伤需要用钱为由向家中要钱，陈某给其母亲打电话，其母于当日份两次将9000元汇入陈飞银行卡内，后罗某、文某在银行ATM中将钱取出，当日晚荀某送走。

    本案的焦点问题有两个：

    1、荀某作为普通传销人员其非法占有目的如何认定？

    2、暴力传销中非法拘禁罪与抢劫罪的关系如何认定？

二、组织、领导传销活动罪的立法精神

    理解组织、领导传销活动罪的立法目的，有助于把握传销活动犯罪的实质内容，对认定暴力传销奠定了理论基础。

    1、立法沿革

    1998年4月8日国务院《关于禁止传销活动的通知》（以下简称《通知》）在行政法规层面明令禁止传销活动。值得注意的是，禁止一切传销活动，并未区分具体内容，这其中包含了具有正常经营行为的直销活动。

    2000年8月13日国务院办公厅转发了工商局、公安部、人民银行《关于严厉打击传销和变相传销等非法经营活动的意见》[1]（以下简称《意见一》）明确了6种非法传销行为应当根据非法经营罪定罪处罚，这标志着传销活动入刑。按照《意见一》的规定，不仅以团队计酬的经营型传销行为应以非法经营罪论处，而且拉人头、收取入门费的诈骗型传销行为也以非法经营罪论处。这也是不经刑事立法程序将传销行为入罪的最佳选择。

    2001年3月29日最高法《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》[2]（以下简称《批复》）对入罪条件加以限制，只有情节严重才构成犯罪，同时规定，认定罪数的原则是“从一重”。

    2005年8月23日国务院颁布了《禁止传销条例》和《直销管理条例》，分别代表了对传销的禁止和对直销的允许两种法律立场。《禁止传销条例》第七条[3]列举了三中传销形式：拉人头、收取入门费、团队计酬，这其中还是囊括了诈骗型传销和经营型传销。

    2009年2月28日《刑法修正案（七）》第四条[4]，对传销活动的刑法概念有了里程碑的发展。一是对传销活动进行了界定，只规定了拉人头和收取入门费的诈骗型传销形式，没有规定团队计酬的经营型传销形式。二是将传销修改为组织罪，只打击组织者、领导者。三是罪状中加入了“骗取财物”，将传销性质直接定性为诈骗型传销。

    2013年11月14日两高一部《关于办理组织、领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见二》）。进一步明晰了组织、领导传销活动罪在法律适用中的问题，值得注意的是，《意见二》对于“团队计酬”作出了新的解释：“形式上采取‘团队计酬’方式，但实质上属于‘以发展人员数量作为计酬或者返利依据的传销活动’，应当依照刑法第241条之一的规定，以组织、领导传销活动定罪处罚”。进一步明确了组织、领导传销活动罪打击的是实质上的诈骗行为。

    2、行为性质

    骗取财物是传销活动的本质。《意见二》对骗取财物的认定“传销活动的组织者、领导者采取编造、歪曲国家政策，虚构、夸大经营、投资、服务项目及盈利前景，掩饰计酬、返利真实来源或者其他欺诈手段，实施刑法第二百二十四条之一规定的行为，从参与传销活动人员缴纳的费用或者购买商品、服务的费用中非法获利的，应当认定为骗取财物。参与传销活动人员是否认为被骗，不影响骗取财物的认定。”故骗取财物是诈骗型传销和经营型传销的区别，也由此进一步说明刑法只打击诈骗型传销。

    实践中，有的传销组织也存在商品，具有交易行为，而不是单纯的非法取得钱财的行为，特别是很多购物网站和微商品牌以拉人头、发展下线的方式扩展市场，难以辨别经营型传销还是诈骗型传销。两种传销的区别在于主观目的不同，此时其判断依据还是骗取行为，经营型传销是以直销产品或者实质性服务作为销售者、推介这获利的主要来源，是以营利为目的的；诈骗型传销是以道具商品完成交易，以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，其交易是道具商品和取得的财物之间价值差异巨大，其交易的顺利完成是采取隐瞒真相、虚构事实的手段完成的，是以非法占有为目的的。所以，骗取财物是传销活动的实质行为。

    3、罪责界定

    对传销活动犯罪，从不同的角度，存在不同的解释方法：

    第一种意见认为，行为人以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物，并使他人陷入认识错误，因他人基于认识错误而自愿处分财产，行为人获取财产或者财产性利益，构成诈骗罪。

    第二种意见认为，行为人组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级。直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序，其行为既侵犯了公民的财产所有权，又侵犯了市场经济秩序，应构成组织、领导传销活动罪。

    陈兴良教授认为：诈骗罪的意见是按照行为的本质进行高度的抽象概括，组织、领导传销活动罪的意见则是按照行为的表面运作进行写真式的叙述，两者之间存在表象与本质之间的表里关系，诈骗罪和组织、领导传销活动罪在客观上是竞合的。

笔者认为，两罪在主观构成要件的证明程度上存在差异。具体到传销活动犯罪的每一个行为人，其对传销活动的主观认知存在两个层次：第一个层次，认识到自己在从事传销活动，但对具体的财产去向和分配不知情；第二个层次，既认识到自己从事的是传销活动，又明确的知道所得资金全部用于返利，根本不存在商品或服务项目存在，即对骗取财物的本质行为有认知。实践中，我们根据在传销活动中的层级和只能认定为组织者、领导者的被告人，不是所有人都对传销的骗取财物的本质有所认知，只有那些层级达到一定程度的被告人才能明确知晓其中的诈骗本质。诈骗罪中“以非法占有目的”要求对行为的骗取本质必须同时具有认识因素和意志因素的条件，才能符合故意犯罪的条件。故不能当然的认为传销活动犯罪中所有的组织者、领导者都具有非法占有目的，认定为诈骗罪是不恰当的。虽然诈骗罪的法定刑高于组织、领导传销活动罪，两罪在客观上存在竞合关系，对传销活动的组织者、领导者也只能以组织、领导传销活动罪论处。

三、暴力传销的罪责界定

1、暴力传销的行为主体

暴力传销顾名思义为了发展传销下线，对新进人员实施非法拘禁、故意伤害、抢劫等暴力、威胁行为，这种传销组织特指有具体寝室，人身自由被寝室主管人员限制的传销组织。实践中，能够实施暴力行为强迫他人加入传销组织的人都是传销组织里层级较低的一般传销成员，不属于组织、领导传销活动罪中的组织者、领导者，所以，其暴力传销的行为不能被组织、领导传销活动罪所评价。上述案例中的荀某就是该传销组织里的一般传销成员，处于该传销组织的最低层级。

2、暴力传销中“非法占有目的”的认定

传销组织中，发现下线，对于组织者、领导者的主观目的是为了非法占有被害人缴纳的门槛费，一般传销人员的主观目的是获得门槛费中自己应得的返利，其针对的是同一笔钱，但主观心态不同，那么认定其“非法占有目的”时是否存在区别，笔者认为，两者之间存在很大的区别，主要提现在以下三个方面：

第一，主观认知程度不同。一般传销成员的认知程度仅停留在上述认知的第一个层面，即认识到自己在从事传销活动，但对具体的财产去向和分配不知情，其对财产上交后的的分配情况并不知情，达不到组织者、领导者对整个传销组织的认知和掌控的能力。

第二，侵财对象针对性不同。组织者、领导者侵犯财产权利的主观心态是概括的，不针对特定人员、特定数额，只追求组织的整体扩张。一般传销成员的行为针对的是特定人员、特定数额，其侵财的主观心态也针对的是特定返利。上述案例中，荀某在认识因素层面上认识到了其要采取暴力的方式问陈某要钱；从意志因素层面，荀某追求采取暴力从而达到非法获取钱财的目的，并且积极地追求这种结果的发生，荀某采取暴力手段就是为了取得陈某的9000元钱。

第三，对赃款去向的的期待不影响非法占有目的的认定。有观点认为，一般传销成员参与抢劫也只是为了得到自己应得的返利，不是全部价款，所以不能认定全部金额。笔者认为，这种观点一方面混同了中组织者、领导者与一般参与者的主观心态的差别，另一方面，对犯罪金额的认定方式也不符合罪刑法定的原则。

此外，暴力传销的行为认定要结合主观方面与客观方面来认定，但可以肯定的是，其主观上同时具备暴力和侵财两个要素，其最终的行为认定要结合客观的行为方式，虽然有些传销案件结合其客观行为只能认定为非法拘禁罪，但是也不排除其“非法占有目的”。

3、暴力传销的罪数认定

传销活动中，是否采取暴力手段强迫他人加入传销组织其实是一个循序渐进的过程的，有的被害人通过非法拘禁、做思想工作就能顺利加入传销组织，有的被害人意志坚定不愿加入，导致被殴打、被抢劫的恶性案件发生。所以，其暴力程度也存在循序渐进的过程，那么，在同时存在非法拘禁行为和抢劫、伤害行为时罪数应如何认定呢？笔者认为，应视具体情况讨论。

一是吸收犯。即在非法拘禁的过程中实施了伤害和抢劫的行为，且其暴力行为超出了非法拘禁罪中暴力行为可以评价的范围，其主观上仅仅为了促使被害人花钱购买“产品”加入传销组织，那么，在主观故意没有发生变化的情况下，其抢劫、伤害行为可以吸收非法拘禁行为，因为抢劫罪的构成要件包含了非法拘禁罪的全部构成要件，以重罪吸收轻罪的原则，成立抢劫罪或故意伤害罪一罪。

二是另起犯意，数罪并罚。回顾案例，荀某对陈某实施了为期7天的非法拘禁行为，在陈某不愿加入传销组织后，将陈某带出传销窝点，在实施暴力的同时为陈某买好了回老家的火车票，取财成功后将陈某送走。可以看出，荀某非法拘禁陈某是为了使其加入传销组织，对陈某某加入传销组织已经不抱希望后，另起犯意，采取暴力就是单纯的为了取得财物，两个行为目的不同，故应该数罪并罚。

四、办案启示

对于组织犯的案件无论是立法层面还是实践经验，作为基层的检察官还都处于摸索阶段，对行为人身份的甄别、主观心态的甄别、客观行为的甄别有助于理解案件事实的本质，尽量避免有传统思维去思考新的问题，用大概的构成要件去评价每一个行为人，这样做一方面可能放纵犯罪，另一方面，也可能导致案件结果不符合罪责刑相适应的原则。

                      （金台区人民检察院  钟佩）