在行政执法与刑事司法衔接工作逐步深入 bet36体育在线的背景下，行政处罚与刑事处罚竞合问题的争论一般止于学术层面。随着行政公益诉讼的实施，该问题开始在实践层面产生争议。如一些盗伐林木、滥伐林木、非法占用农用地等破坏林业生态资源的刑事案件，罪犯虽已经受到了刑事处罚，但国家和公共利益受损害状态持续存在，一些检察机关通过检察建议或者提起行政公益诉讼的方式，要求林业主管部门对涉林刑事案件当事人进行行政处罚，督促其恢复生态，而林业主管部门认为有违职权法定原则，两家难以达成共识。因此，正确理解和掌握刑事处罚与行政处罚的竞合及处罚适用原则，对于推动公益诉讼工作和“两法衔接”工作具有重要意义和紧迫的现实意义。
一、执法司法实践中两种不同观点
随着公益诉讼工作的全面 bet36体育在线，“两法衔接”中的法律适用难题更加凸显，基层检察机关难以说服行政执法机关，检察机关内部各地认识不尽统一。据了解，一些案件已进入庭审程序，还未能判决，一些案件已判决。长此以往，难免造成执法司法中混乱。实践中主要存在以下两种观点：
（一）行政处罚与刑事处罚应当并处
1、法理:认为行政责任与刑事责任分别源于行政法与刑法，其在立法目的、价值取向、法益保护、评价机关、程序设置、承担方式等方面大相径庭，既具有质的区别，也有量的不同。因此，两种责任不能相互替代，但相同种类的处罚可以竞合吸收，不同种类的处罚可以并行不悖。
2、法律依据
(1)刑法、刑事诉讼法规定。《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第三十七条规定：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫……，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分”。《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑诉法》）第一百七十三条第三款规定：“人民检察院决定不起诉的案件，应当同时对侦查中查封、扣押、冻结的财物解除……。对被不起诉人需要给予行政处罚、行政处分或者需要没收其违法所得的，人民检察院应当提出检察意见，移送有关主管机关处理……”这说明对某些刑事案件是可以给予行政处罚的。
(2)行政法规规定。《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《处罚法》）第二十八条、《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》(国务院令)（以下简称《移送规定》）第十一条第三款规定：“违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期;人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金。”《<处罚法>释义》对该条释明：“本条是对行政处罚与刑罚合并适用的规定。”《移送规定》第十一条第二款规定：“行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件前已经作出的警告，责令停产停业，暂扣或者吊销许可证(执照)的行政处罚决定，不停止执行。以上规定恰好契合了同种相抵、异种竞合理论。
3.专门法规定。《中华人民共和国道路交通安全法》第九十一条第二款规定：“醉酒驾驶机动车的，由公安机关交通管理部门约束至酒醒，吊销机动车驾驶证，依法追究刑事责任;五年内不得重新取得机动车驾驶证。”《中华人民共和国食品卫生法》第三十九条第二款规定：“违反本法规定，生产经营不符合卫生标准的食品，造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患，对人体健康造成严重危害的……，依法追究刑事责任。”该条第三款规定：“有本条所列行为之一的，吊销卫生许可证。”以上规定说明，即使是依法追究刑事责任，也应当同时吊销卫生许可证。
(二)行政处罚与刑事处罚不应并处
1、法理依据：行政处罚与刑罚之间并无本质区别，而仅有程度上的差异。无论是刑事责任还是行政处罚责任，都是国家对违法犯罪人的处罚责任，虽然实施的机关不同，但他们都是代表国家作出的。作为公法责任而言，实行行政处罚与刑罚并科，不仅有违“一事不再罚”原则，而且有违比例原则。《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》指出：“行政机关要坚持法定职责必须为、法无授权不可为。”此原则作为行政法的一块基石，也就是说，如果实行行政处罚与刑事处罚并科，必须要有明确的法律依据，而不仅仅是学术观点。没有明确法律依据的或不符合相关条件的，刑事处罚后不得行政处罚。
2、法律依据
（1）刑法规定。《刑法》第三十七条虽然有行政处罚规定，但其适用的前提条件是：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚。”从该条这一“例外规定”可以看出，对于需要判处刑罚的情形是不能并科的。如果说可以，那么行政处罚就适用于所有刑事案件，就成为一项普遍原则而非例外原则，该条规定要么显得多余，要么就应当是另外的表述方式，譬如，“对犯罪判处刑罚的，一并给予行政处罚，但同类性质的处罚除外”，“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，不免除其行政处罚责任”等。
（2）刑事诉讼法规定。《刑诉法》第一百七十三条第三款虽然有行政处罚的相关规定，但其适用必须符合三个条件：一是人民检察院决定不起诉的案件，二是对被不起诉人需要给予行政处罚，三是人民检察院应当提出检察意见，移送有关主管机关处理。这同样说明行政处罚不是适用于所有刑事案件，而只适用于特定的刑事案件。
（3）行政处罚法规定。《处罚法》第三条第一款规定：“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。”《<处罚法>释义》对“应当给予行政处罚的”的解释是：应区分情况给予处理,如果有的违反行政管理秩序的行为十分严重，构成犯罪的，就应根据刑法的规定处罚，而不适用行政处罚”;《<处罚法>释义》对第七条第二款规定释义为：给予行政处罚的违法行为，从理论上讲应该是尚不构成犯罪的行为。如果在将要进行行政处罚时，已经知道违法行为人的行为构成犯罪了，可以直接移送有关部门起诉，进行刑事处罚……”。以上规定可以看出，两重刑罚是根据情节轻重上的区别而选择一种适用。
（4）专门法规定。《中华人民共和国森林法》第三十九条第一款对盗伐、第二款对滥伐、第三款对拒不补种以列举式规定分别应承担的责任，第四款规定为：“盗伐、滥伐森林或者其他林木，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”以上规定将行政处罚与刑事处罚并列，这清楚地说明在逻辑上二者是矛盾关系，而非包含关系，区分情形适用行政处罚、适用刑事处罚，而不是构成犯罪的，既给予行政处罚，又给予刑事处罚。
二、个人观点
我同意第一种观点。其理由:
1、行为触犯法律的双重性，决定行为人要承担的法律责任也具有双重性，这样才能全面追究违法分子的法律责任，有效惩治违法犯罪。行政处罚和刑罚是我国公法责任体系中最基本、最重要的组成部分，都是国家对违法者实施的剥夺某些权利的强制手段。对于某一违法行为而言，选择何种制裁方式是由违法的严重性、行为的社会危害性程度决定的。如果某行为既触犯行政法，又触犯刑法，应当依据不同的法律追究行为人的法律责任。行政犯罪行为在性质上既是犯罪行为，也是严重违反行政法律规范的行为。“一事不再罚”是行政处罚的原则，“重罚吸收轻罚”也不是刑罚与行政处罚并合适用的阻碍。因为，这两个原则都是针对同一性质的法律责任而言的，行政处罚是依据行政法律规范对违法的行政相对人进行的行政制裁，是由行政机关依行政职权做出的一种具体行政行为，适用行政法的基本原则，如依法行政原则、效率原则等；刑罚权是法院对触犯刑法的犯罪人处以的刑事制裁，是由刑事判决所确定的法律责任形式，归属于司法权范畴，必须坚持罪刑法定原则、罪责刑相适应原则等刑法的基本原则。刑罚和行政处罚这两种责任在形式和功能上的差异决定了两者属于不同性质的法律评价，对同一行为同时进行行政处罚和刑事处罚并不违背一事不再罚原则，刑事处罚也不能当然吸收或替代行政处罚。
2、刑罚与行政处罚的种类及功能相差迥异，并合适用能够发挥行政处罚对刑罚的弥补功能。刑罚的种类除了自由刑、财产刑外，还有剥夺政治权利和职业禁止等能力罚。而行政处罚除了人身罚（拘留）、财产罚（罚款）外，还有责令停产停业、吊销执照和许可证等能力罚。两种处罚的侧重点各有不同，两种处罚竞合并科，可以使行政处罚与刑事处罚相得益彰，法律调整比较周延。例如，对于偷税、抗税的行为人，仅适用刑事处罚并不能挽回犯罪人给国家造成的损失及其应当履行的法定义务，吊销营业执照才是预防此类犯罪的有效方法。涉林案件仅刑事处罚，破坏的植被生态仍不能得到恢复。
3．我国有关立法已确认行政处罚与刑罚处罚竞合时对行政犯罪的合并适用。如前所述，《刑法》第三十七条、《刑诉法》第一百七十三条、《行政处罚法》）的第七条和第二十八条、《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》的第十一条第二款和第十一条第三款、《中华人民共和国食品卫生法》的第三十九条第二款和第三款等明确了两者可以合并适用。既然立法已经确定，毋容置疑。只是在司法实践中法律责任的承担分为定罪免刑时适用行政处罚和刑罚与行政处罚并合适用两种情况。《刑法》第三十七条、《刑诉法》第一百七十三条就是对定罪免刑时适用行政处罚的规定。当然，刑罚与行政处罚并合适用时，应注意把握和明确以下两点：一是应当体现 “刑事优先”原则，因为刑法处罚比行政处罚更严厉。根据司法权与行政权的效力位阶以及现有法律法规，可以推导出刑事判决优先原则。具体到处理案件中，在行政处罚作出决定前发现该行为涉嫌犯罪，应当停止行政处罚案件的处理，及时移送具有刑事案件管辖权的司法机关，等刑事案件处理终结后，再根据情况进行处理，处理时应当尊重刑事处罚的结果，即尊重司法的最终裁判结果。《食品药品行政执法与刑事司法衔接工作办法》第十五条第二款就很好地说明了这一原则，即对于法院已经作出的生效裁判的案件，依法还应当由食药监管部门作出吊销许可证等行政处罚的，该部门可以依据法院生效裁判认定的事实和证据依法予以行政处罚。同理，《森林法》第三十九条就应理解为：行政执法机关在调查终结时应充分体现刑事优先原则，构成犯罪的就应优先适用第四款，移送司法机关处理，而不是并列规定的，只能适用其中之一，构成犯罪的只给刑事处罚。二是并合适用并不意味着处罚在执行上不能相互折抵。由于部分行政处罚和某些刑罚在性质上相似，对违法者权益的剥夺效果类似，对该行政处罚和刑罚相互折抵、有序衔接，以实现处罚的最佳效果。如罚金与罚款，拘留与自由刑的折抵。在处罚的执行上适用同种类处罚不叠加计算的原则。即《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条规定：“违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金。”
4、从我国现实情况考虑，免除替代适用容易造成以罚代刑，滋生腐败，同时背离了罪责刑相适应原则，也不利于法治社会的建设。
(作者：镇巴县人民检察院 田生桂）
