从试题的选择或者编排是否体现了作者的独创性加以考察—— 培训试题题库可纳入“汇编作品”范畴 

　　基本案情 

　　2015年3月15日，上海某信息技术公司创作完成特种设备作业人员网上培训平台题库（下称公司题库）并完成作品登记，后以此为核心竞争力迅速成为特种设备作业人员培训行业的“领头羊”。2017年2月至案发，张某以营利为目的，利用作为该信息技术公司技术人员、销售人员的身份，伙同邱某，在未经公司授权或许可的情况下，私自复制公司题库并作为后台题库在其注册的“某考证在线学习平台”网站中向用户提供，用户购买学习卡后可通过输入卡号及密码登录并使用题库。经公安机关查处并进行司法审计，张某、邱某通过上述手段非法获利共计人民币120余万元。经鉴定，公司题库和张某、邱某经营的“某考证在线学习平台”后台题库平均相同比例高达99.86%，不相同部分仅系选项顺序调换和标点符号差别。 

　　2019年10月，上海市浦东新区检察院以张某、邱某构成侵犯著作权罪提起公诉。经开庭审理，法院以侵犯著作权罪判处张某有期徒刑三年六个月，判处邱某有期徒刑三年三个月。2021年9月27日，上海市三中院驳回上诉，维持原判。 

　　题库本质上属于需要对内容进行选择或编排的“数据库”，如果其在内容选择或者编排方面具有独创性，并能排除存在“公有领域”“法定许可”等违法阻却事由，应当纳入我国著作权法第15条规定的“汇编作品”范畴加以保护。 

　　【争议焦点】 

　　本案系涉网上培训平台题库的侵犯著作权刑事案件，对涉案题库是否受著作权法保护存在不同意见： 

　　一是涉案题库是否属于著作权法上的“汇编作品”。根据著作权法，汇编作品的内容必须具有独创性。有观点认为，涉案题库中的大量试题与国家有关部门组织编写的特种设备操作教材中的试题一致，上述教材的发表时间均早于涉案题库发表及登记时间，涉案题库内容不具有独创性，因而不属于“汇编作品”。另有观点认为，汇编作品的独创性并非要求内容原创，只要选择和编排方面体现了独立创作的智力成果，也可以认定为具有独创性。虽然涉案题库中相当部分试题在其申请著作权之前就已经存在，但该公司聘请大量专家采用收集和创作相结合的方式制作题库，特别是在题库试题的选择方面体现了独创性，因而属于“汇编作品”。 

　　二是本案是否存在违法阻却事由。有观点认为，知识属于公有领域，涉案题库涉及的考试系国家级考试，作为涉及公共利益的国家考试试题应属于法定许可使用范畴，即不经著作权人许可就可以使用，因而本案行为不构成侵权行为。另有观点认为，涉案题库中部分试题涉及公有领域知识、在先就已经存在等因素不影响其成立“汇编作品”，“国家考试试题”并非著作权法中关于法定许可范畴的标准表述，涉案题库不属于著作权法规定的编写出版教科书的法定许可范畴，本案行为构成对著作权的侵犯。 

　　【法理分析】 

　　本案培训试题题库属于“汇编作品”，应受著作权法保护。根据著作权法第15条规定，汇编作品是指汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料，对其内容的选择或者编排体现独创性的作品。根据上述规定，认定“汇编作品”的关键，是作品的选择或者编排是否体现独创性。这里“独创性”中的“独”可以理解为“独立创作、源于本人”，“创”可以理解为“有一定水平的智力创造高度”。“独创”不仅包括从无到有的原创，还包括使用已存在作品进行创作的“二次创作”。题库是否可认定为“汇编作品”，关键看其对试题的选择或者编排是否体现了作者的独创性特征。如果权利人采用具有独创性的“个性化”方法将单个试题汇总编写成题库，该题库也就具备了“汇编作品”的基本属性，即使其中部分单个试题之前已经存在，也可以看作是使用已存在作品的“二次创作”。 

　　本案中，公司题库中使用试题的来源包含两种类型：第一种系通过该公司聘请30余名专家按照大纲要求进行编写的试题，题库中约八成以上的题目属于此类试题。第二种系收集已存在的试题。该公司对原创试题和收集的试题进行初步汇总后，根据制定的“知识点六层细分法”进行归类，再次组织受聘专家按照其个人的专业素养和不同的教学认知对题目进行多次选择、优化，最终由公司删减保留初稿中80%左右的试题形成最终题库。并且，该公司还会不定期根据“客户反馈情况”进行修改、编排甚至重构，不断形成新版本的题库。 

　　以公司题库中的“起重机械”类题目为例，该部分题库初稿涉及题目为3000余道，公司组织客户试用后结合反馈意见进行题目选择和修改，如此反复多次之后，最终入选题库并正式使用的题目仅1500道左右。该公司按照“客户使用的反馈意见”“不同类别的题目数量”“考试难度的合理设计”等标准进行选择后舍弃了一半的题目，而上述标准均不是该行业领域考试的常规选择标准，实际选择结果与该公司内部要求、不同客户个性需求、专家本人独特认知有很大关联。因此，从该部分试题的产生过程和取舍结果，能够直观地看出该公司投入的“智力劳动”具备明显的“个性化”“创造性”特征。 

　　因此，本案中无论是原创试题或者收集的试题，该公司后期的归类、选择、优化、形成题库以及后续不定期根据“客户反馈情况”进行修改、编排甚至重构的行为，均体现了该公司在试题选择或者编排方面具有较为明显的独创性，故整体应当将题库认定为著作权规定的“汇编作品”，受刑法第217条保护。 

　　本案不存在“公有领域”“法定许可”等违法阻却事由。侵犯著作权罪的认定除了要考量是否符合法定构成要件之外，还要注意排除与著作权相关的违法阻却事由。有关“知识是公有领域的东西，很多题目在该公司申请著作权之前就已经存在，故其不享有著作权”“题库属于国家考试题目，涉及公共利益，不应由该公司权利独占”等辩解，即属于与著作权相关的违法阻却事由的辩护。笔者认为，本案不存在“公有领域”“法定许可”等违法阻却事由。 

　　首先，本案的保护对象并非知识而是对知识的表达形式。知识是公共领域的东西，属于思想的范畴，其本身不受著作权法的保护，但对知识的表达必须借助文字、图片、影像等外在手段，如果表达具有独创性则应当受到著作权法的保护。如前所述，该公司题库在对特种设备作业知识的表达和题目的选择等方面均体现了独创性，应受到著作权法的保护，故有观点提出的本案存在“公有领域”违法阻却事由不能成立。 

　　其次，本案被告人使用题库不构成“法定许可”。根据著作权法第25条、第35条第2款、第42条第2款、第46条第2款等相关规定，“法定许可”使用作品必须具备以下条件：一是限于法律规定的法定许可情形，如教科书的法定许可、报刊转载的法定许可、制作录音制品的法定许可、播放已发表作品的法定许可等；二是许可使用的作品必须是已经发表的作品；三是使用作品应当向著作权人支付报酬；四是著作权人未发表不得使用的声明；五是不得损害被使用作品和著作权人的权利。 

　　本案中，公司题库的运用场景是特种设备作业人员培训和考试，该类培训和考试的主管单位系质监部门，性质属于职业技能认证的范畴，并非辩护人提出的属于著作权法第25条规定的“为实施义务教育和国家教育规划而编写出版教科书”法定许可范畴。同时，张某、邱某系非法获取并使用公司题库，直至案发均未按照法条规定向该公司支付报酬并指明作者，并且该公司亦多次致函表示不允许使用公司题库。所以，张某、邱某的行为明显不符合“法定许可”的条件。 

　　综上所述，涉案公司题库在试题内容的选择、编排上具有独创性，可以认定为著作权法意义上的“汇编作品”。本案也不存在“公有领域”“法定许可”等违法阻却事由，故张某、邱某的行为符合刑法第217条规定的犯罪构成要件，应当以侵犯著作权罪追究其刑事责任。