《人民检察院公益诉讼办案规则》（下称《办案规则》）第70条明确规定了行政公益诉讼磋商程序，就适用情形、磋商方式等进行了规范性阐述。笔者认为，将磋商机制引入行政公益诉讼领域重在搭建沟通、交流平台，促使双方在增进理解的基础上依法理性表达意见，体现了检察权对行政权的尊重及礼让。

　　磋商程序入规入法具有现实必要性：一是检察权的谦抑性及“公益守护人”的角色定位。检察公益诉讼职权设计离不开其监督属性，监督权天然具有一定的滞后性，保持审慎、克制、宽容是检察权谦抑性的重要体现。行政机关对于公益的维护具有主导性地位，且行政权的政策性、专业性要求检察机关必须尊重其首次执法权。不论是制发检察建议还是提起诉讼，赖以督促整改的国家强制力量主要是行政机关的履职行为与人民法院生效裁判具备的执行力。行政机关作为维护公共利益的“第一责任人”，诉前磋商机制能够打破行业壁垒，实现维护公益之国家机关共同价值追求。二是自我纠错的内生机理及监督方式的优化。现代行政权的内核在于公共行政，即对社会公共事务进行管理与提供公共服务，维护公共利益便理所当然成为其基本任务。不可否认，诉前程序具有强大的分流功效，而磋商程序在调动行政机关积极性、给予其自我纠错空间、发挥自身优势挽回受损公益的同时，可以实现案件的再次分流。虽然《办案规则》第70条并未规定磋商程序中如果达到督促履职效果后的处理方式，但是根据第74条之规定，行政机关已经全面履职的，应当作出终结案件的决定。从该意义上讲，如果双方通过磋商达成一致意见实现维护公益之目的，则检察机关无需再制发检察建议。在疑难复杂案件中，单凭办案人员自身或者检察机关内部很难实现监督的精准性，仅检察建议也无法从根本上解决公益损害难题。磋商机制可以实现公益维护目标的最大化及长效化，真正做到源头治理、系统治理。

　　司法实践中，在适用行政公益诉讼磋商程序的过程中应当着力解决好如下问题：

　　磋商程序的启动。《办案规则》第70条排除了立案前磋商的可能性，即检察机关应当在立案后的七日内就相关事宜考虑与行政机关进行磋商。由于立案决定书要在立案后七日内送达行政机关，因此磋商可以与立案决定书送达之时同步进行，也可以稍晚于送达立案决定书的法定期限。但实践中，由于都会预留一定的准备期限，即多数情形下送达立案决定书时才告知行政机关需要磋商的事项，因此磋商程序的启动时间一般都在立案决定书送达之后。至于能否将该期限延伸于检察建议书送达之后，笔者持否定态度。虽然检察建议书送达之后，检察机关与行政机关还有可能就整改事项等进行沟通、协商，但其并不等同于磋商程序。此时案件已经进入督促整改期，检察机关调查核实工作已经完成，将两者等同视之显然有悖于磋商程序的法律定位及功能。遗憾的是，《办案规则》规定的磋商程序启动主体具有单一性，并未将行政机关纳入考量范畴，如果行政机关在职权划分、整改方案等事项上存有异议，能否申请检察机关启动磋商程序有待在公益诉讼专门立法中予以完善。

　　磋商事项的确定。《办案规则》第70条规定，检察机关可以就行政机关是否违法行使职权或者不作为、国家利益或者社会公共利益受到侵害的后果、整改方案等事项进行磋商。可见立法采取了开放模式，磋商的事项并不限于上述明确规定的三种情形。实践中，检察机关探索磋商的案件主要包括：监管职责交叉、公益受损轻微或者行政机关不依法履职情节轻微、整改时间难以确定、预防性公益诉讼等。两者相较，《办案规则》并未规定具体的案件类型，而是就磋商内容进行了列举。据此，理论上所有的行政公益诉讼案件只要办案机关认为有磋商的必要性，都可以在《办案规则》范畴内进行沟通、交流。但在“必要性”的考量上应当根据案件情节，引入成本效益分析模式，综合衡量手段与目的之间的比例性，辅之以调查核实情况与疑难复杂程度据以判定。

　　磋商形式的选择。《办案规则》第70条规定磋商可以采取座谈会、发送事实确认书等方式进行。实践中一般较为常用的方式是磋商座谈会，此时双方在平等自愿的基础上就焦点问题与争议问题进行沟通交流。如果确有必要，也可以邀请专家学者、专业技术人员等发表专业意见。《办案规则》第70条要求应当形成会议记录或者纪要等书面材料，但该书面材料应当有别于一般的会议记录或者纪要，具有固定的格式及文号，须双方当事人签字确认。向行政机关制发事实确认书的方式，在《办案规则》出台之前部分检察机关已经进行了探索，但实践中出现了背离该项制度初衷的做法，有的检察机关在立案后与行政机关对接过程中，将其适用于受损公益已经得到恢复的情形。此时根据相关规定本应终结诉讼，制发违法事实确认书的必要性有待商榷。因此，厘清行政公益诉讼磋商程序中“事实确认书”的内涵极有必要，其主要作用在于告知如下事项：经初步调查核实，特定行政机关存在不依法履职的情形，且对国家或者社会公共利益造成了损害。现将调查核实的事实送达该行政机关，如有异议或者其他证据，可与检察机关进行磋商。此处的“事实确认”在一定程度上带有征求行政机关意见的意蕴，不是单纯告知行政机关已经查证的事实，而是为双方交换意见、消弭分歧创设平台。此外，磋商还可以通过交换意见书等高效方式进行。

　　来源：检察日报