梳理中国法律起源中的先进观点

　　法律的起源是学习中国法制史开宗明义的第一章，也是马克思主义法学的第一讲。在中国古代的文献中有以天意为立法的动力，所谓“天讨有罪，五刑五用哉”；也有以战争所需要的军律作为法律的原型。但是，最能体现马克思主义法律观的是“蚩尤作刑，皋陶造律”。根据马克思主义的观点，法律起源于阶级分化与阶级斗争。 

　　蚩尤作刑和马克思主义的法律起源论有相合之处。蚩尤是长江流域下游的“三苗”之长，他看到内部有贪财者和贪食者，彼此斗争，所谓“民皆巧诈，无有中于信义（《尚书·吕刑》）。”为了控制阶级之间的斗争，蚩尤摆脱了宗教束缚，“苗民弗用灵，制以刑，惟作五虐之刑曰法”（《尚书·吕刑》），用五虐之刑劓、刵、椓、黥、大辟，依法分配生产剩余，平息争斗。蚩尤作刑说是中国古代具有代表性的理论，排除了宗教迷信，立足现实，用法律确定了不同等级和各等级享有的不同权利和义务。“三苗”后虽被黄帝打败，流落到各地，但黄帝灭其族而用其刑。蚩尤作刑表现了他的聪明和智慧，以致他创造的五刑框架延续到汉朝才发生重大改变。

　　首创以德辅政的皋陶

　　皋陶也是一位法学家，作为舜的臣子，曾经运用法律平定叛乱，并且将他的断狱经验上升为法律，出现了“昏、墨、贼、杀，皋陶之刑也”（《左传·昭公十四年》）和“与其杀不辜，宁失不经”（《尚书·大禹谟》）的法律原则。古书说：“孔子垂经典，皋陶造法律”，都是不朽的圣者和贤者。皋陶不仅作律而且首创以德辅政的理论，皋陶认为治国重九政，而治理九政需要有九德之人，即“宽而栗，柔而立，愿而恭，乱而敬，扰而毅，直而温，简而廉，刚而塞，强而义”（《尚书·皋陶谟》）。皋陶虽早逝但皋陶的“以九德之人辅政”却流行于后代。孔子说：“为政以德，譬如北辰，居其所而众星共之（《论语·为政》）”。 

　　周灭商后，周公提出明德慎罚，西汉时期改明德慎罚为德主刑辅，进一步明确了德刑的位置和相互关系。至唐朝，《唐律疏议》再一次明确“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”的本用关系，而且以“昏晓阳秋”来比喻德刑的密切关系和永恒的运转。

　　公布成文法的第一人——子产

　　子产，郑国人，名家学派的代表人物，名家的要旨“控名责实，参伍不失”“名位不同，礼亦异数”。其在郑国主持新政，主张“不法先王，不是礼义”，力图打破郑国旧制。子产在执行大规模的社会改革之前，先打破了民间对天道的迷信。据《左传》昭公十七年、十八年记载，郑国星占家裨灶预言，郑将发生大火，人们劝子产按照裨灶的话用玉器攘祭，以避免火灾，子产严肃地回答说：“天道远，人道迩，非所及也，何以知之？”从而消除了百姓对星占家的迷信，这对子产以后的社会改革起着很重要的指导作用。如子产当政后，推行作丘赋的田制改革，这在当时是极其重要的带有普遍意义的改革。通过田制改革确立了土地私有制度，打破了奴隶制的经济基础；使城市和乡村有所区别，上下尊卑各有职责，田土四界有水沟环绕，庐舍和耕地能互相适应。子产执政时的社会改革受到了百姓和少数卿大夫的支持，能够信任他、听从他、亲近他。但也有少数骄奢淫逸之徒不仅反对他，甚至企图杀死他。从政一年，舆人诵之曰：“取我衣冠而褚之，取我田畴而伍之。孰杀子产，吾其与之！”三年以后，随着改革取得的成就，民间的反应与三年前大不相同，诵之曰：“我有子弟，子产诲之。我有田畴，子产殖之。子产而死，谁其嗣之？”在奴隶制时代的郑国，法律是不公开的，便于贵族们任意判罪处刑。子产在进行社会改革的过程中，受到法家思想的影响，要打破郑国秘密法的旧制，颁布新的刑书，使百姓了解法律，用法律维护自己的权益。公元前536年，子产终于“铸刑书于鼎”，向社会公布了成文法。这是子产改革中最重要、最有成就的一项内容。可以说，子产开了公布成文法的先河。子产颁布成文法以后，包括反对子产铸刑书的晋国在内的其他各国也相继颁布成文法，这不是偶然的。 

　　按照马克思主义的观点，社会是发展的，是前进的，是不断地由新事物取代旧事物。子产所说“吾以救世也”，公布成文法恰恰表示他的所作所为适应了社会发展的进步需要，因而子产首发其端，各国相继其后，都陆续颁布了成文法。这表示新事物是不可抗拒的，同样也是马克思主义的观点。

　　礼乐政刑，综合治国

　　周公灭商以后，面对国内外的严峻形势，进行了平叛、治乱等一系列活动。《尚书·大传》说，“周公摄政，一年救乱，二年克殷，三年践奄，四年建侯卫，五年营成周，六年制礼作乐，七年致政成王。”可见，周公以治理为先导，以形成国家的体系，并在综合治国的基础上建立强固的周朝。《礼记·乐记》曾说，“礼以道其志，乐以和其声，政以一其行，刑以防其奸。礼乐刑政，其极一也，所以同民心而出治道也。”礼乐政刑，虽然同属上层建筑的各个组成部分，但以礼为统帅。周内史过说：“礼，国之干也；敬，礼之舆也。不敬，则礼不行；礼不行，则上下昏，何以长世？”孔子也说：“为政先礼，礼其政之本欤。”礼是国家施政的政治标准。有礼，国家政治才有正轨可循；无礼，国家政治必然混乱。“道德仁义，非礼不成；教训正俗，非礼不备；分争辨讼，非礼不决；君臣上下父子兄弟，非礼不定；宦学事师，非礼不亲；班朝治军，莅官行法，非礼威严不行；祷祠祭祀，供给鬼神，非礼不诚不庄（贾谊：《新书》）。”可见，礼的内容上自“君臣朝廷尊卑贵贱之序，下及下黎庶车舆衣服宫室饮食嫁娶丧祭之分，事有宜适，物有节文”。 

　　礼还与乐相合，形成了礼乐文化。古代的乐与政相通，周朝的乐不能简单理解为音乐，它是古代文化的具体表达。如《诗》三百篇，是古代的乐歌；《颂》是庙堂乐歌；《雅》是正调即宫廷的乐歌；《大雅》是古乐，《小雅》是新乐。孔门弟子都赞美尧舜以来的雅乐，反对魏晋的新声即流行音乐，斥之为奸声。 

　　周朝沿用夏商以来的墨、劓、剕、宫、大辟五种刑罚，合为三千条。周朝吸取商滥施酷刑、杀害无辜招致亡国的教训，重新梳理礼与刑的关系，以礼教为本、刑罚为用。“礼之所去，刑之所取，失礼则入刑，相为表里者也（《后汉书·陈宠传》）。”“周有乱政，而作九刑”，九刑“谓正刑五，及流、赎、鞭、扑”。也为了贯彻明德慎罚的主张，周公强调用宗法，他赞美司寇苏公“刑用宗法”并且告诫即将担任司寇的康叔，要以苏公为榜样。孔子也很重视刑用宗法，他曾说：“刑罚不中，则民无所措手足”。 

　　至于礼与政的关系，更为密切。礼是国家的主宰，《尚书·立政》篇是周公告诫成王如何用人行政的书，主要内容就是设官分职，建立政权机构。在周朝较为庞大的职官队伍，有王的枢密官、政务官、处理诸侯国的事务官，处理边疆的事务官……这说明周初建立的事务组织是非常严密的。在《立政》篇的基础上，战国时期的一些学者又编著成《周礼》，成为我国古代国家的一部理想的行政法典，汉以后遂成为儒家经典。 

　　可见，为了建立牢固的周朝统治，周公煞费心思地思考了治国理政的方略，形成了礼乐刑政综合治国的综合性方案。其既可以单独使用，也可以综合共治。在三千年前能够设计出礼乐政刑综合治国的方案确实表现了古人高超的政治智慧、法律智慧，值得认真学习使之与当代社会相契合，更好地展示它的科学性。

　　《周礼》——中国古代的治国大典

　　《周礼》成书于两汉儒家之手，也是儒家礼典的开篇之作，《周礼》的内容宏大，凡邦国建制、政法文教、礼乐兵刑、赋税度支、膳食衣饰、寝庙车马、农商医卜、工艺制作以及各种名物、典章，无所不包，可以称之为中国古代的“治国大典”。 

　　第一，确立以王为中心的大一统的国家制度。《周礼》在每篇之首都载有“惟王建国，辨方正位，体国经野，设官分职，以为民极”。“惟王建国”说明王与国家是一体的，是国家的主宰；“辨方正位，体国经野”说明王居于中央，以驭四方，如同《韩非子·扬权》在论证国王居中驭外的权力地位时所说“事在四方，要在中央，圣人执要，四方来效”。但是握有中央最高权力的王，还需要设官分职，治理国家，管理万民。 

　　第二，设天、地、春、夏、秋、冬六官，各依法定的《六典》职掌政务。天官冢宰，为六官之首，“使帅其属而掌邦治，以佐王均邦国（《周礼·天官冢宰》）。”所谓“邦治”，即《六典》之治典，“以经邦国，以治官府，以纪万民。”地官司徒，“使帅其属而掌邦教，以佐王安扰邦国（《周礼·地官司徒》）。”所谓“邦教”，即《六典》之教典，“以安邦国，以教官府，以扰万民。”春官宗伯，“使帅其属而掌邦礼，以佐王和邦国（《周礼·春官宗伯》）。”所谓“邦礼”，即《六典》之礼典，“以和邦国，以统百官，以谐万民。”夏官司马，“使帅其属而掌邦政，以佐王平邦国（《周礼·夏官司马》）。”所谓“邦政”，即《六典》之政典，“以平邦国，以正百官，以均万民。”秋官司寇，“使帅其属而掌邦禁，以佐王刑邦国（《周礼·秋官司寇》）。”所谓“邦禁”，即《六典》之刑典，“以诘邦国，以刑百官，以纠万民（“邦治”“邦教”“邦礼”“邦政”“邦禁”均见《周礼·天官冢宰》）。”冬官大司空缺，以汉《考工记》补之。 

　　《周礼》以天地和春夏秋冬四季名官，表现了先秦时期带有自然主义“象天”色彩的天人合一理念。《周礼》关于职官的规定形成了一个庞大的体系，既有长官，也有属吏，分职定编，各有员额，总数达数万人。在遥远的古代，能够形成如此对象分明而又庞大的体系，是非常难得的。《周礼》所定的六官成为唐以后中央六部（吏、户、礼、兵、刑、工）的历史渊源，六部所职掌的事务也大体与《周礼》的六官相似。一直延续到晚清官制改革始有变动。 

　　第三，由天官冢宰按“六典”考察百官的政绩。考察的程序是，每年年终“令百官府各正其治，受其会，听其致事”，即举行上计，每三年考课百官，所谓“大计”，以定黜陟（《周礼·天官冢宰》），“其有不正，则国有常刑（《周礼·地官司徒》）。” 

　　第四，划分乡、遂、里等基层组织，以乡官负责治理政务、民事、诉讼，更以十二教教化“一曰以祀礼教敬，则民不苟。二曰以阳礼教让，则民不争。三曰以阴礼教亲，则民不怨。四曰以乐礼教和，则民不乖。五曰以仪辨等，则民不越。六曰以俗教安，则民不偷。七曰以刑教中，则民不暴。八曰以誓教恤，则民不怠。九曰以度教节，则民知足。十曰以世事教能，则民不失职。十有一曰以贤制爵，则民慎德。十有二曰，以庸制禄，则民兴功。”除此之外，地官还负责管理所辖居民的婚姻，以正人伦秩序“媒氏掌万民之判。凡男女自成名以上，皆书年月日名焉。令男三十而娶，女二十而嫁。凡娶判妻入子者，皆书之。中春之月，令会男女，于是时也。奔者不禁。若无故而不用令者，罚之。司男女之无夫家者而会之，凡嫁子娶妻，入币纯帛无过五两。禁迁葬者与嫁殇者，男女之阴讼，听之于胜国之社。其附于刑者，归之于士（《周礼·地官司徒》）。” 

　　第五，《周礼》规定了一系列法律制度。其一，关于“三国三典”的立法原则。“一曰，刑新国用轻典；二曰，刑平国用中典；三曰，刑乱国用重典。”这是区别不同的政治形势而确定立法宽严的尺度。明初以严法治吏，太祖朱元璋说“吾治乱国，刑不得不重”。说明其影响之悠久。其二，注意法律宣传，每年正月，派专官悬法象魏，或振木铎于途，宣传法律，曰“不用法者，国有常刑”，使百姓畏刑守法。其三，以五声听狱讼，“一曰辞听，二曰色听，三曰气听，四曰耳听，五曰目听”。东汉郑玄注释如下：“观其出言，不直则烦；观其颜色，不直则赧然；观其气色，不直则喘；观其听聆，不直则惑；观其眸子视，不直则毦。”这是最早的犯罪心理学在司法中的应用。其四，界定刑事诉讼与民事诉讼的区别。《周礼》提出“以两造禁民讼”“以两剂禁民狱”，郑玄注曰：“讼，谓以财货相告者；狱，谓相告以罪名者。”又说“争罪曰狱”“争财曰讼”。其五，规定了诉讼程序。诉讼双方即“两造”皆须出庭，诉讼当事人须缴纳“束矢”“钧金”，相当于今之诉讼费。民事诉讼的证据以契券为凭，“凡以财狱讼者，正之以傅别约剂。”贵族高官可以家人子弟代理出庭，所谓“凡命夫命妇不躬坐狱讼”。判决前要倾听群臣、群吏、万民的意见，所谓“以三刺断庶民狱讼之中：一曰讯群臣，二曰讯群吏，三曰讯万民，听民之所刺宥，以施上服下服之刑（《周礼·秋官司寇》）。”上述程序除三刺外，皆为后世司法所援用。上述《周礼》所规定的一系列法律制度，充分说明其所反映的法制文明是何等的难能可贵！ 

　　《周礼》充分显示了古圣先贤的智慧和理想。这些智慧和理想来源于此前一些国家的制度设计、机构设置、职官管理、司法实践所提供的经验，这些经验丰富了《周礼》作者的认识，在已有原型的基础上加以升华，形成了千古不朽的国家治理大典。《周礼》所设计的影响面宽广的治国蓝图，无可争辩地显示了中华法制的文明，它对后人起到了先导的作用，同时留下了无尽的创造空间。汉以后的法制历史，既是对《周礼》的传承，更是对《周礼》的发展。《唐六典》就是仿《周礼》的体例，以职官为目，下列编制和职掌，成为有唐一代的行政法典。中国古代最完备的一部行政法典——光绪朝《大清会典》，在“凡例”中也明确记载：“会典大要，以官统事，以事隶官，如《周六官》《唐六典》，提纲挈领，治具毕张”。 

　　（作者为中国政法大学终身教授、法律史学研究院名誉院长张晋藩） 

　　来源：检察日报·理论版编辑：陈章 陈宝枫