“毒豆芽”犯罪案件实务研究

——以添加6-苄基腺嘌呤为例

食品安全犯罪猛于虎，以陕西省为例，2013年 bet36体育在线各级检察机关全年共批捕生产、销售有毒、有害食品犯罪162件238人,起诉156件221人。然而就在这样严峻的形势下，食品安全依旧不安全，在压倒性要求惩处食品安全犯罪分子的呼声之外，还有一些声音值得我们关注：目前对于“毒豆芽”（即在泡制豆芽过程中添加6-苄基腺嘌呤等物质）事件，检察机关基本一致以构成生产、销售有毒、有害食品罪予以惩处，但不少专家及律师却高呼“毒豆芽”之冤，他们的疑问在于：豆类属于农产品，对其加工制作而成的豆芽属于农产品还是产品？如果属于产品那么“毒豆芽”案件就不应是食品安全犯罪，如果属于农产品，那么在农产品生长过程中加入适量的农药6-苄基腺嘌呤为何构成了犯罪？更何况农业部发布公告及进行试验均明确6-苄基腺嘌呤无毒、无害，据此批判检察机关“葫芦僧错判葫芦案”，日前《南方周末》还专版刊发《“毒豆芽”在喊冤》。“毒豆芽”究竟冤不冤？笔者将就此展开分析。

一、“豆芽”属性之谜

豆芽究竟是什么？是农产品还是产品？农产品和食品有何关系？与之类似的物是否属于食品安全犯罪规制的对象？众所周知，豆芽系通过豆类种子侵泡生发而来的嫩芽类植物，豆芽究竟属于产品还是农产品还是食品，我们必须从我国现有的法律法规及部门规章中探寻分析。

1、产品与农产品的法律规定

目前，世界各国在处理产品及农产品的立法上有两种不同做法：一是将农产品与产品归入同一法律调整范围内，不区分产品和农产品，如美国；二是将农产品与产品分别纳入农产品责任法和产品责任法，如日本。

我国的法律规定与日本相似，采分别立法体例，根据我国《产品质量法》第二条的规定及《农产品质量安全法》第二条的规定可知，农产品应是来源于农业活动，而产品是经过加工、制作程序后得来的物品，两者的关键区别在于物品是否经过加工、制作。但我国法律并未对“加工、制作”的含义、范围予以规定，这就存在一个问题：倘若对农产品进行简单的清洗、筛检、晾晒、侵泡、包装是否属于加工、制作？对此国际上有不同的做法：一种认为加工仅指工业加工，以机械化和大工业化生产改变物的本质为特质；一种则认为所谓加工包括任何增加物的价值的活动，比如包装。我国法律虽然对此没有做出规定，但地方性法规却多有涉及，如《湖南省农产品质量安全管理办法》，类似的规定还有上海市、福州市、珠海市、青岛市等颁布实施的农产品安全管理办法，这些地方性法规基本将不改变物质属性的包装等初次加工行为囊括在农业活动中。

对初级农产品的简单后期处理，如晾晒、清洗、侵泡、包装都属于为农产品增加价值的附带性行为，并不构成对农产品性质的改变，如将黄豆等豆类种子侵泡生发为豆芽，原本其性质即为植物种子，在侵泡后仍为植物，性质并未改变。这样简单的附随性“加工”行为并不能等同于产品责任法中的规模化、机器化改变物品性质的“加工”，因此，豆芽属农产品。

2、“豆芽”性质的相关规定

对于“豆芽”属性的规定，我国国家标准中主要涉及三例：《食品中6-苄基腺嘌呤的测定 高效液相色普法》(GB/T23381-2009)、《食品安全国家标准 食品添加剂使用标准》(GB2760-2011)及《食品安全国家标准 食品中农药最大残留限量》（GB 2763—2012）；行业标准中有两例：《无公害食品 芽类蔬菜》（NY 5317—2006）及《绿色食品 芽苗类蔬菜》（NY/T 1325—2007）。

以上规定均认定豆芽为：芽苗类蔬菜。

3、“豆芽”制发性质的规定

   “豆芽”制发的相关规定主要散见于国务院各组成部门的公告、函件及批复中，主要有：

（1）国家食药监总局《关于对信访事项的回复》（2013年11月15日）认定:“豆芽作为食用农产品的生产过程不属于食品生产企业生产过程，应符合《农产品质量安全法》”；（2）卫生部〔2004〕212号《关于制发豆芽不属于食品生产经营活动的批复》 认定:“……豆芽的制发属于种植生产过程，不属于食品生产经营活动”；（3）《农业部办公厅关于豆芽制发有关问题的函》（农办农函〔2014〕13号）认定：豆芽属于豆制品，其制发过程不同于一般农作物的种植活动，生产经营应符合《食品安全法》的相关规定。

由以上规定可知，就“豆芽”制发过程的属性存在两种意见：一种认为豆芽制发属于种植活动，不属食品生产过程，以卫生部和国家食药监部门为代表；一种则认为豆芽制发不同于一般的种植活动，应属食品生产过程，以农业部为代表。这两种截然相对的规定是造成当前诸多分歧的关键所在，国务院对此并未出台任何规定，在此情形下司法者只能通过法理分析与逻辑分析，并结合其他规范性文件进行处理，笔者将在下文中对此问题予以阐述。

二、“豆芽”属性之分析

（一）豆芽属于食用农产品

一是从立法本意分析，产品应为通过工业化加工、制作改变了原材料或原产品的本质性质的物，而农产品则是在农业活动中获得的动植物、微生物及其产品，以及按照习惯视为农业生产收获的初级简单加工所得的农业产品。由此，豆芽是通过无土培植这种农业生产过程直接获得的植物，即便随着科技的发展豆芽的泡发存在规模化、工业化等旨在提升产出效率的先进生产方式，但这些行为并未改变豆类植物的本质属性，豆芽泡发仍属于农业活动范畴。

二是如前所述，我国对于豆芽的属性无论是国家标准还是行业标准，均认定豆芽属于芽菜类蔬菜，同时依据食用农产品和非食用农产品组成农产品的分类，蔬菜属于食用农产品，故此，豆芽属食用农产品。

（二）豆芽亦属于食品

由我国《食品安全法》第99条规定可知，食品应具备以下特征：

（1）供人食用、饮用是其功能性特质；

（2）可以是成品也可以是成品的原料；

（3）按照传统习惯既是食品又是药品的物品排除以治疗为目地的物品外均为食品。

由此可知，排除以治疗为目地的物品外，食品既包括直接供人食用、饮用的成品，也包括需要经过加工而后才能供人食用、饮用的成品原料，食用农产品就属于此类物品。在司法实务中有律师指出：根据《食品安全法》第2条第2款的规定，食用农产品是被食品安全法明文排除在适用范围之外的，因此不属于食品。笔者认为这种理解存在严重谬误：

首先，《食品安全法》第2条第2款的实质意义是指食用农产品属农产品其质量安全管理当然的应适用《农产品质量安全法》，但食用农产品所应适用的《农产品质量安全法》中有关食用农产品的质量安全标准、公布食用农产品安全有关信息的制定却必须遵循《食品安全法》中对食品的质量安全的规定。《食品安全法》第2条第2款的规定旨在明确：

（1）划分了食用农产品与非食用农产品的食品各自适用法律的范围。作为农产品的一种，食用农产品在通常情况下应当适用《农产品质量安全法》，由农业部门监管最为合适，而非食用农产品的食品则直接适用《食品安全法》，由食品安全监管部门监管。因此，这种为避免行政部门监管交叉或相互推诿监管责任而就监管对象的不同划分不同的适用规范，从而便于实务操作的技术化处理并不构成对食用农产品属于食品的否定；

（2）明确了《农产品质量安全法》及《食品安全法》就食用农产品适用法律的逻辑层次，食用农产品作为供人食用的农产品，应直接适用《农产品质量安全法》中的质量安全管理规定，而《食品安全法》则是农产品质量安全法规中就制定食用农产品安全质量管理标准所必须遵循的法规。这不仅不是对食用农产品属于食品的否定，反而是进一步凸显了《食品安全法》就食用农产品这类特殊食品规定了比《农产品质量安全法》更为严格的质量安全标准。

其次，《食品安全法》删除了原《食品卫生法》第54条的“食品生产经营，指一切食品的生产（不包括种植业和养殖业）”这一规定，同时依据2013年两高颁布施行的《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第8条的规定，并根据农业部（农办农函〔2014〕13号）的规定，可得出豆芽类食用农产品属于食品的结论。

最后，将粮油、蔬菜、水果、蛋奶、畜禽及其产品和水生动植物及其制品等食用农产品解释为食品，并未超出国民的一般认识，且符合我国法律对食品的规定。倘若将食用农产品摒弃与食品之外，则会导致“食品”的内涵过于狭隘，致使绝大多数危害人体健康的食品安全犯罪行为逃脱刑法的规制，从而偏离《食品安全法》的立法目的和立法原意。

三、“毒豆芽”案件构成食品安全犯罪之依据

6-苄基腺嘌呤其实是一种细胞分裂素，广泛用于园艺、植物、农作物从抽芽到成熟收获的各个阶段。6-苄基腺嘌呤在食用农产品的使用中经历了：从2007年准予作为食品工业用加工助剂（GB2760-2007）到2011年不能再作为食品加工助剂进行使用(GB2760-2011)，再到2013年卫政申复（2013）2306号）中明确6-苄基腺嘌呤为农药，不再具有食品添加剂工艺必要性。可见，自2011年始在我国6-苄基腺嘌呤已不能作为食用农产品助剂，属于农药。部分律师、学者及生产者认为，虽然6-苄基腺嘌呤是农药，但根据(农（农药）[2011]第20号)明确：6-苄基腺嘌呤呤无害；同时，农业部农产品质量安全风险评估实验室（杭州）于2013年9月10日出具的《豆芽中6-苄基腺嘌呤残留的膳食风险评估报告》指出：按照最大残留量计算人类每日膳食摄入6-苄基腺嘌呤依然无害。据此，不少学者、专家及律师认为：国家并未禁止使用6-苄基腺嘌呤，且用6-苄基腺嘌呤生产豆芽无毒、无害并不犯罪。

诚然，根据目前我国相关的规范性文件的规定和各部门的回函公告已经能确定6-苄基腺嘌呤为农药，在此意义上正如部分学者、生产者所言，6-苄基腺嘌呤为无毒、无害的农用药品。但我们要注意，6-苄基腺嘌呤的无毒、无害的范围是用作植物生长调节剂，属于在园艺等植物生长过程中使用的农药，它的无毒、无害针对的是植物的生长，而非人类，比如敌敌畏这种农药对农作物而言非但无毒、无害反而有利于农作物生长，但倘若给人类使用势必会造成人类的伤亡。

此时有人指出，根据农业部2013年对人体的实验可知，每日即使人体摄入最大量也依旧无害，但所谓量变引起质变，农业部的这个实验仅是对每日摄取的结果做以判断，但如果连续几个月、几年食用呢？就如同转基因食品当即食用并不发生危害后果，但长期检测后却发现会致胎儿畸形。农业部的实验能否定潜在的这个风险吗？据《关于食品添加剂对烃基苯甲酸丙酯等33种产品监管工作的公告》（2011年第156号公告）记载，6-苄基腺嘌呤禁止作为食品添加剂出厂销售，食品生产企业禁止使用，也即6-苄基腺嘌呤虽然不被国家禁止使用，但这个“允许使用”仅限于农业生产中，而且自2011年起6-苄基腺嘌呤已经属于在食品生产过程中被国家禁用的农药，也即根据现有的规定6-苄基腺嘌呤是被禁止使用在食用农产品生产过程中。

同时，依据2013年5月3日最高人民法院、最高人民检察院颁布实施的《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若问题的解释》第9条第2款的规定，在食用农产品的种植、养殖、销售过程中使用禁用农药的构成生产、销售有毒、有害食品罪。

故此，豆芽作为食用农产品为食品的一种，在豆芽泡发过程中添加国家禁止在食品生产中添加的6-苄基腺嘌呤，构成生产有毒、有害食品罪。就我国当前的规章制度和法律司法解释框架下，以食品安全犯罪严防“毒豆芽”泛滥成灾恰是检察机关严格依法办案的体现，将“毒豆芽”案件认定为食品安全犯罪案件并无不当之处。但值得关注的是，诸如“6-苄基腺嘌呤”等化学物质是否会致人损害，是否需要恢复其“食品添加剂”的身份，将会严重影响到未来对相关司法解释和规章制度的修订，然而这些问题的解决却有赖于专业科研人员的深入研究，作为检察人员无法对此予以解答。就目前而言，检察机关以生产、销售有毒、有害食品罪认定“毒豆芽”案件是有着充分的法律及法理依据的，在相关规章及司法解释未修改之前检察机关依然需要严格依据法律规定对“毒豆芽”案件定罪处罚。

参考文献

1、杜菊，刘红：《食品安全刑事保护研究》，法律出版社2012年版。

2、张亚军：《风险社会下我国食品安全监管及刑法规制》，中国人民公安大学出版社2012年版。

3、陈锐德：《“毒豆芽”事件中的关于产品与农产品问题的法律思考》，载《商品与质量》2011年12期。

4、胡胜友，陈广计：《危害食品安全犯罪的实证研究》，载《中国刑事法杂志》2014年第3期。

作者：张彬娟，陕西省黄陵县人民检察院，联系电话15009216357