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自2015年7月全国人大常委会授权最高人民检察院在部分地区 bet36体育在线公益诉讼试点工作以来，全国公益诉讼工作，尤其是行政公益诉讼工作如火如荼，看似一片生机盎然，但在实务中却频频遭遇法律适用难题。2017年6月27日第十二届全国人大常委会第二十八次会议通过《关于修改<中华人民共和国民事诉讼法>和<中华人民共和国行政诉讼法>的决定》，通过法律的形式正式确立了检察机关提起公益诉讼的主体地位，虽然在顶层设计上赋予了检察机关提起公益诉讼的职能，但在司法实务中，怎样适用法律和解释法律以及是否可以做到有法可依成为检察机关必须要面对的新型难题。笔者以实务案例为线索，试对行政公益诉讼中的代履行问题略作探讨。
一、实务案例及问题提出
2001年6月某公司法定代表人李某某在办理了采矿许可证后，与矿点周围农户签订林地占用协议，后未经林业主管部门同意及办理相关用地手续的情况下，进行开矿采石，对矿点及周边林地造成大面积毁损，经现场勘验，该公司违法占用并毁坏防护林地面积超过20余亩。由于违法占用并毁坏的林地面积较大已涉嫌刑事犯罪，当地公安机关以该公司非法占用农用地案立案侦查，后移送当地检察机关审查起诉，期间民事行政检察部门获取该线索后决定立案调查，在掌握初步证据后于2017年3月6日向当地林业主管部门发出检察建议，建议其依法履行林业管理工作职责，按照相关法律规定责令违法行为人限期恢复林地原状，并补种树木，确保林地资源不受侵害。当地林业主管部门书面回复称，本局已于2017年3月17日通知责令该公司于2017年4月30日前将林地恢复原状，并要求其补种树木。检察机关对其回复情况进行了调查核实，当事人并未按照通知要求恢复林地原状也未补种树木。后该公司法定代表人因犯非法占用农用地罪，被判处有期徒刑（宣告缓刑）并处罚金。经检察机关再次实地调查，时至今日，被违法占用并毁坏的林地仍然没有恢复，也未补种树木。
该案例中，林业主管部门在其收到诉前检察建议后，是否依法履行职责成为检察机关能否提起行政公益诉讼的关键。而是否履行职责的判断又以行政机关履职可能为前提，而这个前提是，通常情况下，根据行政复议法和行政诉讼法的规定，行政相对人对行政行为不服的有权提起行政复议或行政诉讼，而法律对相对人的权利救济又规定了一定的期限。虽然，根据法律规定，行政复议及行政诉讼期间行政行为不停止执行，但如果行政相对人拒不履行其义务时，没有强制执行权的行政机关只能申请人民法院强制执行，而申请人民法院强制执行的前提是行政相对人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，根据《行政诉讼法》第四十六条的规定，这里的法定期限可以长达六个月。同时，法律又赋予了行政机关三个月强制执行申请时效。因此，作为检察机关，要判断行政机关是否履行其职责，一般情况下，理论上要预留给行政机关长达九个月的时间（行政相对人直接向人民法院提起行政诉讼的情况下）。但问题是，当国家利益或社会公共利益正持续遭受侵害的情况下，是否所有案件均需考虑上述九个月时限呢？检察机关是否可以要求行政机关就某些特定种类的案件经催告行政相对人后仍不履行的代为履行或委托第三人代为履行？
二、检察机关提起行政公益诉讼的目的及原因
（一）检察机关提起行政公益诉讼的目的。回答前述问题，我们不得不探讨检察机关提起行政公益诉讼的目的和宗旨。正如习近平总书记在中央全面深化改革领导小组第十二次会议审议《检察机关提起公益诉讼试点方案》时强调，党的十八届四中全会提出探索建立检察机关提起公益诉讼制度，目的是充分发挥检察机关法律监督职能的作用，促进依法行政、严格执法，维护宪法法律权威，维护社会公平正义，维护国家利益和社会公共利益。因此，检察机关提起行政公益诉讼的目的是维护国家利益和社会公共利益，其途径是通过监督行政机关依法行政、严格执法来实现，而行政公益诉讼是实现这种目的的刚性手段。
（二）检察机关缘何成为行政公益诉讼提起者。从传统上讲，监督行政机关依法行政、严格执法还包括了行政诉讼，但行政诉讼有其自身的局限，不能实现或者不能完全实现以上目的。
行政诉讼是国家基本诉讼制度，俗称“民告官”，是行政相对人为寻求司法救济，以行政机关为被告提起诉讼，由法院对被诉行政行为的合法性进行司法审查，以此监督行政机关依法行使职权，实现保护公民、法人和其他社会组织合法权益的目的。诉讼主体适格是提起诉讼的前提条件，也就是说，提起行政诉讼的原告应该是与行政行为有利害关系的行政相对人。但在现实生活中，一些行政机关违法行使职权或者不行使职权，对国家和社会公共利益造成侵害或者存在潜在的侵害危险，但与具体的公民、法人或社会组织没有直接利害关系，没有适格的诉讼主体。这种情况下，违法行政行为不能进入诉讼程序，无法接受司法审查，缺乏有效的司法监督。
因此，行政公益诉讼提起主体便天然地落在了检察机关身上，它是根据检察机关的性质、地位、职责以及我国法治进程的现实情况作出的一种制度安排。一是检察机关是国家法律监督机关，依法独立公正行使检察权，监督审判权和行政权。提起行政公益诉讼主要是因为行政机关不作为、乱作为，造成对国家和社会公共利益的侵害或存在潜在的侵害危险，是在法律实施中发生的问题，理应纳入法律监督范畴。二是检察机关具有专门性、独立性、外部性特征，地位超脱，提起行政公益诉讼能有效解决诉讼费用负担、举证不能、败诉负担等现实问题。行政公益诉讼不单纯以追求胜诉为目的，而是客观公正地行使法律监督权。三是检察机关具有提起行政公益诉讼的优势条件。行政公益诉讼，是代表国家和社会公共利益的公诉权，检察机关处于行政公诉人的地位，享有行政诉讼原告应该享有的诉讼权利。检察机关在获取证据、举证能力、技术手段以及对法律法规的理解等方面，基本上与行政机关保持平衡，符合权力对等和抗衡的法治精神。四是符合诉讼的基本法理。检察机关是代表国家和社会公共利益的“形式当事人”，以行政公诉人的名义提起行政公益诉讼是一种主动、积极的程序性公权力，只是启动相应的诉讼程序，提请法院对行政行为依法裁判，不具有终局或者实体处分的效力。违法行政行为能否得到纠正，最终要通过法院的裁判来完成。
三、代履行在行政公益诉讼中的应用
（一）行政公益诉讼法律适用之困境。案例中，涉案公司未经审核同意非法占用林地开矿采石的行为，一方面造成林地的破坏，符合适用《森林法实施条例》第四十三条第一款的规定：“未经县级以上人民政府林业主管部门审核同意，擅自改变林地用途的，由县级以上人民政府林业主管部门责令限期恢复原状，并处非法改变用途林地每平方米10元至30元的罚款”；另一方面，同时造成对林地上生长的林木的毁坏，其又可适用《森林法》第四十四条的规定：“违反本法规定，进行开垦、采石、采砂、采土、采种、采脂和其他活动，致使森林、林木受到毁坏的，依法赔偿损失；由林业主管部门责令停止违法行为，补种毁坏株数一倍以上三倍以下的树木，可以处毁坏林木价值一倍以上五倍以下的罚款……。拒不补种树木或者补种不符合国家有关规定的，由林业主管部门代为补种，所需费用由违法者支付。”
显然，对当地林业主管部门是否依法履行职责的判断，依据不同的法律条款可能有不同的结论。根据《森林法实施条例》第四十三条第一款，林业主管部门应责令行为人限期恢复林地原状，并处以罚款；根据《森林法》第四十四条，林业主管部门应责令行为人赔偿损失、停止违法行为、补种一定倍数的树木并可以处以罚款。但我们看到，其实以上两个罚则又存在内在逻辑关系，就案例而言，由于林地被矿石大面积占用，失去了补种林木之基础。因此，清运矿石、回填泥土是补种林木的前提。而清运矿石、回填泥土及补种林木均是恢复原状的行为和方式。
因此，检察机关根据《森林法》第四十四�
